O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 7 a 4, excluir os valores de créditos de ICMS concedidos pelos Estados da base de cálculo do PIS e da Cofins. A vitória dos contribuintes pode custar até R$ 16,5 bilhões para a União, segundo estimativa da Receita Federal.
O julgamento foi realizado nesta quarta-feira (7). Já havia maioria formada a favor do contribuinte no plenário virtual desde 2021, mas o placar foi reiniciado no plenário presencial.
A corrente vencedora foi aberta pelo relator, Marco Aurélio, já aposentado. Ainda no plenário virtual, ele foi acompanhado por outros três ministros que também se aposentaram — Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso — e pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Edson Fachin.
O regimento interno do Supremo determina que os votos de ministros aposentados sejam mantidos mesmo após a mudança no titular da cadeira. Diante dessa situação, o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que o resultado poderá ser alterado no julgamento de recursos, quando os novos ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino poderão se manifestar.
“Este é um daqueles casos em que a existência de quatro votos de ministros que já se aposentaram possivelmente fará com que, em breve, nós tenhamos que rediscuti-lo, porque os embargos de declaração colocarão quatro ministros, que não votaram ainda, na votação”, disse Moraes.
Na sessão desta quarta-feira, Toffoli mudou o voto que havia proferido no plenário virtual. “Compreendi, àquele momento, que os créditos presumidos se incluiriam no conceito de receita para fins de cobrança de PIS/Cofins. Todavia, as sustentações orais me convenceram da necessidade de evoluir no entendimento”, justificou. Para ele, a incidência de tributos federais sobre os créditos de ICMS ofende o federalismo porque causa “importante retirada de efeitos da política fiscal adotada pelos Estados”.
Fachin disse que, apesar de o debate ser tributário, a discussão mais profunda trata sobre o desenho do federalismo à luz da Constituição de 1988. “Este é o pano de fundo da discussão. E, portanto, à luz desse desenho, reputo incompatível a inclusão dos créditos presumidos no cálculo do PIS e da Cofins”, afirmou.
Moraes, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Kássio Nunes Marques votaram a favor da União. Para Gilmar, o contribuinte deixa de pagar o ICMS ao receber o benefício fiscal do Estado e, por isso, o valor representa uma vantagem econômica que deve ser tributada. “O crédito presumido de ICMS decorre de uma decisão do Estado de não exigir do contribuinte parcela do imposto que, a princípio, seria devida. O resultado econômico, contudo, é objetivo: o contribuinte deixa de desembolsar determinado valor, e, mais que isso, não assume qualquer obrigação de restituição ou repasse deste montante”, afirmou. Moraes destacou que os valores devem integrar a base do PIS e da Cofins porque “o Estado pode abrir mão do que é dele, mas não pode abrir mão do que é da União”.
